Rekrutacja pracowników wymaga i nadal będzie wymagać pozyskania od kandydatów szeregu informacji. W obecnym stanie prawnym zgodnie z treścią art. 221 § 1 kodeksu pracy, pracodawca ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania następujących danych osobowych: imię (imiona) i nazwisko, imiona rodziców, data urodzenia, miejsce zamieszkania (adres do korespondencji), wykształcenie oraz przebieg dotychczasowego zatrudnienia. Każdy, kto na co dzień zajmuje się rekrutacją, bez problemu dostrzeże, że w tym katalogu brak np. wizerunku kandydata. W związku z tak wąsko ujętym (ustawowym) katalogiem kategorii danych osobowych wątpliwości budzi więc odpowiedź na pytanie: czy i ewentualnie w oparciu o jaką podstawę prawną możliwe jest przetwarzanie dodatkowych danych osobowych, w tym wizerunku kandydata.
Praktyką powszechną w tym zakresie jest pozyskiwanie od kandydatów zgód, czego przepisy prawa pracy nie wykluczają. Nie mniej jednak czasem zgody te są kwestionowane z uzasadnieniem, że zgoda udzielona przez kandydata może nie być dobrowolna, a więc i skuteczna. Tego typu argumentacja zdaje się nie dostrzegać zmiany na rynku pracy. Co ciekawe, GIODO mając na uwadze zapewne powszechną praktykę dołączania do CV zdjęć z inicjatywy kandydatów, wskazał, że przetwarzanie zdjęcia dopuszczalne jest wtedy, gdy kandydat samodzielnie zadecydował o przekazaniu zdjęcia i nie był „nagabywany” o to przez przyszłego pracodawcę.
RODO a szczegółowe przepisy wewnętrzne państw członkowskich
Należy zauważyć, że RODO[1] nie reguluje odrębnie (w sposób specyficzny) kwestii bezpośrednio związanych z przetwarzaniem danych osobowych kandydatów do pracy. Nie mniej daje możliwość państwom członkowskim wdrożenia w tym zakresie regulacji szczególnych.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 RODO państwa członkowskie są upoważnienie do zawarcia w prawie krajowym bardziej szczegółowych – niż RODO – przepisów mających zapewnić ochronę praw i wolności w przypadku przetwarzania danych osobowych pracowników w związku z zatrudnieniem, a w szczególności do celów rekrutacji .
Biorąc pod uwagę tę możliwość – a także liczne wątpliwości co do przetwarzania określonych kategorii danych osobowych – Ministerstwo Cyfryzacji dnia 12 września 2017 roku, opublikowało projekt zmiany art. 221 § 1 kodeksu pracy.
Ministerstwo Cyfryzacji porządkuje zasady pozyskiwania wizerunku w rekrutacjach
Obecny katalog danych osobowych został uzupełniony o możliwość uzyskania od kandydata adresu poczty elektronicznej albo numeru telefonu. Co istotne jednak w projekcie zaproponowano dodanie nowego art. 222 kodeksu pracy, który dopuszcza możliwość wyrażenia zgody na przetwarzanie innych danych osobowych kandydata, w tym wizerunku.
Wymogi RODO dotyczące pozyskiwania zgód
Oczywiście zgoda musi spełniać ogólne wymogi RODO. W praktyce – z punktu widzenia branży HR – najważniejsze będzie zadbanie o to, aby zgoda była dobrowolna. Kandydat musi mieć świadomość, że może wyrazić zgodę, ale nie musi tego robić. Kwestia ta z pewnością będzie w pierwszej kolejności badana w ramach kontroli przetwarzania danych osobowych kandydatów. Brak zgody kandydata nie może być podstawą niekorzystnego traktowania kandydata. Przykładowo za takie niekorzystne traktowanie można uznać brak możliwości złożenia CV bez zdjęcia np. poprzez wymuszenie w systemie dodania fotografii w celu dokończenia rekrutacji lub adnotacji, że CV bez zdjęcia nie będą rozpatrywane.
Wizerunek to dana biometryczna, czy nie?
Warto również zauważyć, iż wprowadzenie możliwości przetwarzania danych kandydatów w oparciu o zgodę nie dotyczy danych biometrycznych. Jednak nie każde zdjęcie (wizerunek) kandydata będzie daną biometryczną. Wszystko zależy od wykorzystanej technologii. Zgodnie z RODO dane biometryczne to dane osobowe, które wynikają ze specjalnego przetwarzania technicznego, dotyczą cech fizycznych, fizjologicznych, lub behawioralnych osoby fizycznej oraz umożliwiają lub potwierdzają jednoznaczną identyfikację tej osoby, takie jak wizerunek twarzy lub dane daktyloskopijne.
Na brak w projektowanej ustawie przesłanki legalizującej przetwarzanie danych osobowych biometrycznych kandydatów do pracy należy zwrócić uwagę w kontekście stosowanych w procesie rekrutacji narzędzi. W świetle nowych przepisów należy unikać biometrycznych metod weryfikujących wizerunek np. wyznaczających punkty charakterystyczne twarzy (tj. oczu, nosa, kącików ust i innych) oraz obliczających geometryczne zależności między tymi punktami, a służące identyfikowaniu danej osoby[2]. Użycie zamieszczonej w CV fotografii np. w celu wyszukania innych zdjęć tej samej osoby w Internecie z użyciem kryteriów biometrycznych twarzy w celu weryfikacji kandydata, będzie stanowiło przetwarzanie danych biometrycznych kandydata, do których nie ma podstawy w projektowanych przepisach nawet za zgodą kandydata. W związku z tym należy bardzo dokładnie weryfikować funkcjonalności narzędzi służących do rekrutacji.
Podsumowując, nowo projektowane regulacje mogą umożliwić rekruterom pozyskiwanie wizerunków kandydatów zgodne z prawem na podstawie ich dobrowolnej zgody. W ramach projektowanych rozwiązań brak jest jednak możliwości stosowania biometrycznych metod użycia wizerunku kandydatów do pracy ani uzależnienia skuteczności rekrutacji od przekazania samego wizerunku.
*Artykuł nie ma charakteru porady prawnej, nie wyczerpuje zmian wynikających z przepisów RODO i nie dotyczy konkretnego systemu służącego do rekrutacji pracowników, niemniej wskazuje główne obszary zmian, istotne z punktu widzenia HR
[1] „Rozporządzenie Ogólne o Ochronie Danych” (RODO) to Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE.
[2] Tak m.in. A. Kapczyński, Biometria twarzy [w:] Biometria w bankowości i administracji publicznej (pod red. R.H. Kaszubskiego), Warszawa 2009, s. 21.
